Chamada:
(…) Contudo, não se rompe testamento, se o testador, mesmo tomando conhecimento da existência de outro herdeiro necessário após ter testado, não modifica suas disposições testamentarias. Interpretação dos artigos 1.974 e 1.975 do Código Civil. Precedentes. No caso dos autos, o autor, em investigatória de paternidade, foi declarado filho do testador após a lavratura do testamento e antes da morte dele. O testador teve oportunidade de revogar o testamento, mas não o fez. Logo, deve ser respeitada sua vontade expressa ao testar sua parte disponível, resguardando a legítima dos herdeiros necessários.
Jurisprudência na Íntegra:
Nº 70076179043 (Nº CNJ: 0382019-87.2017.8.21.7000)
2017/Cível
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. ROMPIMENTO. HERDEIRO NECESSÁRIO. RECONHECIMENTO DE FILHO POR SENTENÇA JUDICIAL POSTERIORMENTE AO TESTAMENTO E ANTES DA MORTE DO TESTADOR.
Segundo o art. 1.973 do CC, “sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.”
Contudo, não se rompe testamento, se o testador, mesmo tomando conhecimento da existência de outro herdeiro necessário após ter testado, não modifica suas disposições testamentarias. Interpretação dos artigos 1.974 e 1.975 do Código Civil. Precedentes.
No caso dos autos, o autor, em investigatória de paternidade, foi declarado filho do testador após a lavratura do testamento e antes da morte dele. O testador teve oportunidade de revogar o testamento, mas não o fez. Logo, deve ser respeitada sua vontade expressa ao testar sua parte disponível, resguardando a legítima dos herdeiros necessários.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.
Apelação Cível
Oitava Câmara Cível
Nº 70076179043 (Nº CNJ: 0382019-87.2017.8.21.7000)
Comarca de Lagoa Vermelha
ELOAR JOSE SCHIAVAN HOFFMANN
APELANTE
ROGERIO ANTONIO VIEIRA HOFFMANN
APELADO
ANDRE JOSE VIEIRA HOFFMANN
APELADO
ESPOLIO DE HONORIO JOSE XAVIER HOFFMANN
APELADO
IONE MARILDA VIEIRA HOFFMANN
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Ricardo Moreira Lins Pastl e Des. José Antônio Daltoé Cezar.
Porto Alegre, 28 de junho de 2018.
DES. RUI PORTANOVA,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Rui Portanova (RELATOR)
Ação anulatória de testamento proposta por ELOAR contra o ESPÓLIO DE HONÓRIO, IONE, ANDRÉ E ROGÉRIO.
Na inicial, o autor pediu para que fosse declarado nulo o testamento deixado pelo falecido Honório “por infração aos artigos 1.973, 1.974 e 1.975 do Código Civil, e, a declaração judicial assegurando que todos os bens constantes no testamento realizado pelo pai-testador-falecido em favor dos requeridos, bem como imóveis anteriormente descritos, existentes em nome do pai na data do falecimento, sejam colacionados ao inventário judicial, para a devida partilha judicial entre todos os herdeiros, na forma da lei.”
A sentença julgou improcedentes os pedidos (fls. 167/169).
Apelou o autor pedindo a procedência da demanda ou a desconstituição da sentença (fls. 171/183).
Vieram contrarrazões.
O Ministério Público neste grau de jurisdição manifestou-se pelo apensamento dos autos da ação de investigação de paternidade que se encontra arquivada, a fim de averiguar o grau de conhecimento do testador sobre a existência do autor no momento em que testou (fls. 200/201).
Apensados os autos, O Ministério Público neste grau de jurisdição manifestou-se pelo improvimento do apelo.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
Des. Rui Portanova (RELATOR)
O CASO
Em 25/agosto/2005, Honório testou a sua parte disponível em favor dos filhos ANDRÉ e ROGÉRIO, com dispensa da colação. No testamento, Honório também dispôs que os legados não poderiam recair sobre a casa onde morava com esposa IONE, caso ele morresse antes dela (fls. 14/15).
Em 30/janeiro/2009, o autor ELOAR, nascido em 22/10/1957, foi declarado filho de Honório, em ação de investigação de paternidade sentenciada em 30/01/2009 (fls. 58/59 do apenso).
Em 30/junho/2011, Honório Faleceu (fl. 13).
Em 30/novembro/2011, ELOAR propôs a presente demanda buscando anular o testamento deixado por seu pai Honório aos irmãos ANDRÉ e ROGÉRIO e à esposa do pai, a IONE (que não é mãe do autor), para posterior partilha no inventário do pai.
Como causa de pedir, alegou que o testamento rompe-se em todas as suas disposições, caso sobrevenha herdeiro necessário, que não existia ao tempo do testamento. Citou os artigos 1.973, 1.974 e 1.975 do Código Civil. Pediu para que fosse declarado nulo o testamento deixado pelo falecido Honório “por infração aos artigos 1.973, 1.974 e 1.975 do Código Civil, e, a declaração judicial assegurando que todos os bens constantes no testamento realizado pelo pai-testador-falecido em favor dos requeridos, bem como imóveis anteriormente descritos, existentes em nome do pai na data do falecimento, sejam colacionados ao inventário judicial, para a devida partilha judicial entre todos os herdeiros, na forma da lei.”
A sentença julgou improcedente o pedido, pelos seguintes fundamentos (fls. 167/169):
[…]. Trata-se de pedido de anulação de testamento, ao argumento de que o testador não tinha conhecimento acerca da paternidade do autor quando da elaboração de seu testamento. Em outras palavras, o autor pretende o reconhecimento da ruptura do testamento.
Sobre a questão, o Código Civil dispõe nos seguintes termos:
Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.
Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.
Cristiano Chaves de Farias, repassando lição de Arnoldo Wald, ensina que “a revogação presumida, também denominada rompimento ou ruptura de testamento, dá-se quando, após a elaboração do testamento, ocorreu um fato em virtude do qual se presume uma modificação da declaração de última vontade do testador”.
O doutrinador continua explicando que o rompimento só ocorre se, à época da celebração do testamento, o testador não tinha herdeiros necessários. Caso contrário, o rompimento limita-se à parte excedente à legítima. Entendimento diverso “importaria em afrontar a autonomia privada”.
Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementas que transcrevo:
TESTAMENTO. ROMPIMENTO. HERDEIROS NECESSÁRIOS. LEGÍTIMA PRESERVADA. RECONHECIMENTO DE FILHO POR SENTENÇA JUDICIAL POSTERIORMENTE AO TESTAMENTO E AO ÓBITO DO TESTADOR. ALEGAÇÃO DE ROMPIMENTO FORMULADA POR FILHO AQUINHOADO NO TESTAMENTO, QUE ANTES RECEBEU DOAÇÃO COM ENCARGO DE RESSARCIMENTO PARA EQUALIZAÇÃO. CONCORDÂNCIA COM O TESTAMENTO POR PARTE DOS DEMAIS FILHOS, INCLUSIVE O FILHO RECONHECIDO. VALIDADE DO TESTAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.- Não ocorre o rompimento do testamento, que, preservada a legítima, outorga da parte disponível em favor de todos os filhos reconhecidos, no caso de reconhecimento ulterior ao testamento e ao óbito, de filho não incluído no testamento à vista de dúvida de paternidade, desfeita em ação de investigação de paternidade mediante o exame de DNA com utilização de material genético deixado pelo próprio testador, para análise.
2.- Vontade clara do testador preservada, inclusive quanto a ressarcimento por filho donatário de parte do patrimônio, por doação em vida, único a pleitear o rompimento do testamento, cuja validade é admitida por todos os demais herdeiros, inclusive pelo reconhecido ulteriormente.
3.- As circunstâncias da existência de filhos, herdeiros necessários, conhecidos do testador, tanto que em seu favor realizado o testamento, e da disposição testamentária com preservação da legítima de herdeiros necessários, torna prejudicada a discussão a respeito de conhecimento, ou não, pelo testador, da existência de outros filhos, no caso, o filho ulteriormente reconhecido por sentença judicial transitada em julgado.
4.- Vontade do testador absolutamente preservada, inclusive quanto ao sistema por ele estabelecido para a equalização patrimonial dos filhos após o óbito.
5.- Recurso Especial provido, com o restabelecimento do julgado de 1º Grau, prejudicados Embargos de Declaração interpostos pela Procuradoria Geral.
(REsp 1273684/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 08/09/2014)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO. ROMPIMENTO. POSSIBILIDADE. NULIDADE. EXISTÊNCIA.
Na busca da preservação da vontade do testador, o rompimento de um testamento, com a sua consequente invalidade geral, é medida extrema que somente é admitida diante da singular revelação de que o testador não tinha conhecimento da existência de descendente sucessível.
A prova em sentido contrário – de que o testador sabia da existência do descendente sucessível – mesmo existindo declaração do testador de que não tinha herdeiros necessários, impede a incidência do quanto disposto no art. 1.973 do Código Civil.
A nulidade das disposições testamentárias que excedem a parte disponível do patrimônio do testador se circunscreve ao excesso, reduzindo-se as disposições testamentárias ao quanto disponível, nos termos dos arts. 1.967 e 1.968.
A avaliação do conteúdo da deixa e seu cotejo com as disposições de ultima vontade do de cujus, para fins de verificação de possível invasão da legítima, são matérias adstritas ao curso do inventário.
Inviável a aplicação da multa a embargos de declaração com o fito de prequestionamento (Súmula 98/STJ).
Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a incidência da multa do art. 538 do CPC/73, fixada na origem.
(REsp 1615054/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)
Assim, é pacífico, no ordenamento jurídico pátrio, que o rompimento do testamento só ocorre se, desconhecendo a existência de sequer um herdeiro necessário, o testador dispuser de todo seu patrimônio, desrespeitando o limite da legítima.
No caso em apreço, é desnecessário analisar se o de cujus tinha ou não conhecimento de sua paternidade em relação ao ora autor, pois não interferiria na validade do testamento, uma vez que já tinha outros herdeiros necessários e sequer há alegação de que o testador desrespeitou a legítima em sua declaração de última vontade.
Desse modo, não há fundamento jurídico que permita o acolhimento da pretensão veiculada pelo autor, impondo-se, por consequência, a improcedência dos pedidos.
3. Dispositivo
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos ajuizados por Eloar […] em face de Espólio de Honório José Xavier Hoffmann, Ione Marilda Vieira Hoffmann, André José Vieira Hoffmann e Rogério Antônio Vieira Hoffmann, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.
[…].
O APELO.
Em seu apelo, o autor trouxe dois pedidos. Um pedido para desconstituição da sentença; outro de julgamento de procedência da demanda para declarar rompido o testamento.
Vejamos.
(1) Desconstituição da sentença
Neste ponto, o apelante alegou que pediu na inicial a colação dos bens testados no inventário. Disse que somente nos autos do inventário é que se poderia decidir, com segurança, se houve ou não extrapolação da legítima, confrontando-se o testamento com os bens inventariados. Aduziu que, apesar desse pedido inicial, a sentença referiu que “sequer há alegação de que o testador desrespeitou a legítima em sua declaração de última vontade.”, o que não poderia ser decidido aqui. Referiu que a sentença não poderia “embasar a improcedência da ação judicial, sob o fundamento de que o testamento na forma disponibilizada pelo testador observou a sua legítima, o seu limite disponível, calcada em fato hipotético, sem qualquer segurança jurídica.”
“Data venia”, não há nulidade.
Ao contrário do que alega o apelante, a improcedência do pedido não está embasada na análise de eventual extrapolação da legítima, mas no fato de o testador ter mantido o testamento após tomar conhecimento da existência do autor como seu herdeiro necessário.
Aliás, sequer há pedido ou alegação na inicial, referindo a ocorrência de extrapolação da legítima.
No mesmo passo, o próprio testamento refere que o testador “lega em igualdade toda a parte disponível aos filhos…” (fl. 14v).
Qual é a parte disponível legada, é tema que desborda do objeto desta ação e não foi objeto da sentença.
Logo, não há razões para desconstituir a sentença.
(2) Rompimento do testamento
No que diz com o pedido de rompimento do testamento, o apelante alegou que, sobrevindo herdeiro necessário que não existia ao tempo em que lavrado o testamento, rompe-se o testamento em todas as suas disposições. Aduziu que à época em que lavrado o testamento, o testador não sabia da existência do autor, de modo que deve o testamento ser declarado rompido. Referiu que a análise feita pela sentença contraria o disposto nos artigos 1.973, 1.974 e 1.975 do Código Civil.
Com a devida vênia, a sentença bem analisou o caso com a adequada interpretação dos dispositivos legais citados pelo apelante.
Por isso, estou negando provimento ao apelo e mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, com os acréscimos vindos do parecer ministerial da lavra do Procurador de Justiça Antonio Cezar Lima da Fonseca, a saber (fls. 205/207):
[…]. Pretende o autor, reconhecido judicialmente como filho de Honório (fl. 12 e processo apenso), o rompimento do testamento deixado por seu genitor, sob o argumento de que à época da lavratura do documento não tinha conhecimento da sua condição de herdeiro necessário.
Com efeito, o testamento foi lavrado em 25-08-2004 , enquanto a ação investigatória de paternidade foi ajuizada em 26-03-2008 (fls. 70/73), e a sentença de procedência proferida somente em 30-01-2009 (fl. 16 e apenso fls. 59).
Como se viu, o testador tomou conhecimento da existência da condição de filho após a elaboração do testamento e tal conhecimento foi anterior ao óbito, este ocorrido em 30-06-2011 (fl. 13).
Parece-nos que, nesse caso, se o testador mesmo sabendo da existência de herdeiro necessário o exclui do testamento, este não será rompido.
Tal entendimento se baseia na vontade do testador que deve prevalecer, ainda que a conduta de beneficiar alguns filhos em detrimento de outros não seja ética e moralmente adequada.
Honório elaborou testamento sem saber da existência do autor, tanto que, nos autos da investigatória consignou que deixa evidente que o objetivo principal da ação (investigatória) é o interesse meramente financeiro, pois caso contrário teria buscado encontrar o pai enquanto fosse possível criar vínculos de afeto de convívio familiar (sic, fls. 28 do processo apenso).
Veja-se que, o testamento foi lavrado em agosto de 2004 (fls. 14/15), o ajuizamento da ação para o reconhecimento de filho deu-se em março de 2008 (fls. 2 apenso), a sentença da investigatória é de janeiro de 2009 e Honório faleceu em julho de 2011 (fls. 13).
Ou seja, Honório teve quase três anos para modificar o testamento, após ter certeza da condição de herdeiro necessário do requerente advinda dos autos da investigatória, e não o fez!
Se não o fez – e podia fazê-lo – presume-se que não era sua vontade.
E a vontade do “de cujus”, que também decorre de análise dos autos da investigatória deve ser respeitada, considerando que Honório pareceu levar consigo a ideia de que o autor não lhe devotou tanta consideração.
Com efeito, consignou que acometido de grave enfermidade tendo passado por três procedimentos cirúrgicos que o levou a prolongada hospitalização e dificuldades financeiras, foram os referidos filhos que estiveram ao lado tanto no sentido de assistir financeiramente como para dar carinho, atenção e a assistência pessoal que um enfermo precisa (fls. 19 na contestação da ação de paternidade em apenso).
Tal presunção só seria afastada, s.m.j., no caso de superveniente comprovação de filiação após o óbito do testador, pois a conclusão seria de que o testador excluiu o herdeiro do seu testamento por completo desconhecimento da sua existência, caso em se aplicaria o disposto nos arts. 1.973 e 1.974 do CC.
Por outro lado, a hipótese dos autos pode ser enquadrada no art. 1.975 do CC, o qual dispõe que “não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte”.
Ainda que essa atitude afronte o princípio da igualdade entre os filhos, como sustenta Maria Berenice Dias em seu Manual das Sucessões , está autorizado por lei e não configura causa de rompimento do testamento quando respeitada a legítima do filho superveniente ao testamento.
À similitude:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. DISPOSIÇÕES EM ESTREITA OBSERVAÇÃO DOS RESQUISITOS LEGAIS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.864 E 1.857 DO CCB. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Não há cogitar a invalidade das disposições testamentárias que, além de atender aos requisitos legais quanto à forma, versam apenas sobre a metade do patrimônio do testador, ou seja, sobre a parte disponível do patrimônio que poderia ser objeto de manifestação de última vontade do autor da herança, independentemente do número de herdeiros necessários habilitáveis a sua sucessão. APELO DESPROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70069739001, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 14/12/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. ABERTURA DA SUCESSÃO EM 2002. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ROMPIMENTO DE TESTAMENTO PELA SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTES. INOCORRÊNCIA. REGRA DO ART. 1750 DO CCB/16 EXCEPCIONADA PELO ART. 1752 DO MESMO DIPLOMA, CONSIDERANDO A DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA SOBRE A PARTE DISPONÍVEL, RESPEITADA A LEGÍTIMA DOS HERDEIROS. RESPEITO À VONTADE DO TESTADOR. 1. Não ocorre o rompimento do testamento se este versa apenas sobre a porção disponível do patrimônio, embora verificada a superveniência de descendentes, posteriormente reconhecidos voluntariamente como filhos do testador . 2. Ademais, considerando que o testador teve oportunidade de revogar o testamento, mas não o fez, deve ser respeitada sua vontade expressa ao testar sua parte disponível, resguardando a legítima dos herdeiros necessários . NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME”. (Apelação Cível Nº 70039020920, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 04/11/2010)
Quanto ao respeito à legítima, que o recorrente afirma não ter sido suficientemente comprovado pelos recorridos (fl. 178), parece-nos que a prova dos autos não é suficiente nesse sentido.
A comparação entre a disposição testamentária (fls. 14/15) e o número de bens imóveis registrados em nome do de cujus (fls. 76/82) traz indicativos de que a legítima do autor foi respeitada pelo testamento deixado por seu genitor.
Mas será nos autos do inventário que se poderá ter a certeza quanto ao (des) respeito ao direito sucessório do herdeiro, ora apelante.
E, acaso evidenciada afronta à legítima, será procedida à correção , como bem esclarece Arnaldo Rizzardo na obra Direito das Sucessões :
“(…) Aqui, por conhecer a existência dos descendentes, cônjuge e ascendentes, não se traz a consequência da ruptura, pois fica clara a intenção de favorecer outras pessoas. A disposição desta maneira não rompe o testamento porque, ciente o testador dos herdeiros necessários, e inclusive prevendo a possibilidade da existência ou superveniência de filhos, mesmo assim fez uso da liberdade de testar, o que lhe está reservado por lei.
Mas os herdeiros necessários terão reservada a metade do patrimônio disponível. Se o ato testamentário desrespeitou o limite, posteriormente, no inventário , procede-se à devida correção. Continua válido o testamento, sujeitando-se à modificação naquilo que concerne à legítima dos herdeiros, e leva-se a termo a redução daquilo que excede da metade disponível (…)”.
Assim, s.m.j., não há reparos a serem feitos na sentença de improcedência. […].
ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao apelo.
Des. Ricardo Moreira Lins Pastl – De acordo com o (a) Relator (a).
Des. José Antônio Daltoé Cezar – De acordo com o (a) Relator (a).
DES. RUI PORTANOVA – Presidente – Apelação Cível nº 70076179043, Comarca de Lagoa Vermelha: “NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.”
Julgador (a) de 1º Grau: SAMUEL BORGES
? FARIAS, Cristiano Chaves de. Manual de Direito Civil – Volume Único. Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 2074.
? DIAS, Maria Berenice. MANUAL DAS SUCESSÕES. 3ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013. p.493.
? RIZZARDO, Arnaldo. DIREITO DAS SUCESSÕES. 10ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018. p.405.
Ementa na Íntegra:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE TESTAMENTO. ROMPIMENTO. HERDEIRO NECESSÁRIO. RECONHECIMENTO DE FILHO POR SENTENÇA JUDICIAL POSTERIORMENTE AO TESTAMENTO E ANTES DA MORTE DO TESTADOR. Segundo o art. 1.973 do CC, sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. Contudo, não se rompe testamento, se o testador, mesmo tomando conhecimento da existência de outro herdeiro necessário após ter testado, não modifica suas disposições testamentarias. Interpretação dos artigos 1.974 e 1.975 do Código Civil. Precedentes. No caso dos autos, o autor, em investigatória de paternidade, foi declarado filho do testador após a lavratura do testamento e antes da morte dele. O testador teve oportunidade de revogar o testamento, mas não o fez. Logo, deve ser respeitada sua vontade expressa ao testar sua parte disponível, resguardando a legítima dos herdeiros necessários. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70076179043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/06/2018).
(TJ-RS – AC: 70076179043 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 28/06/2018, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/07/2018)